一、案情

　　2014年3月29日晚9时许，被害人李某在中国银行ATM营业厅自动取款机上办理业务后忘记将银行卡退出便离开。被告人黄某随后到李某使用过的自动存取款机上准备取款，发现了李某所遗忘的银行卡，且ATM机上仍显示取钱界面。被告人黄某回头张望被害人李某已离开，便从李某遗忘的银行卡中取出5000元，并将李某的银行卡取走。

　　二、分歧

　　本案经审理后，对被告人黄某的犯罪行为如何定性存在争议。

　　第一种意见认为，黄某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：根据《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款（一）项之规定，黄某无视国家法律规定，拾得他人信用卡并使用，犯罪所得5000元，其行为构成信用卡诈骗罪。

　　第二种意见认为，黄某的行为构成盗窃罪。理由是：黄某发现遗忘在ATM机内的银行卡后，以非法占有为目的，通过操作ATM机，秘密窃取他人财物，数额较大，根据《刑法》第一百九十六条第三款之规定，其行为属于盗窃他人信用卡并盗取他人财物，构成盗窃罪。

　　三、评析

　　对上述两种意见，笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、信用卡的含义及范围：根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。借记卡虽没有信用贷款（透支）功能，但仍属于具有部分功能的电子支付卡，即刑法意义上的信用卡也包括借记卡，借记卡属于信用卡的范畴。

　　2、《刑法》第一百九十六条第一款对信用卡诈骗罪规定了四种行为方式：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款对冒用他人信用卡作了四种情形规定，本案中黄某的行为是否属于该四种情形中的第一种情形即拾得他人信用卡并使用的。对拾取信用卡后使用的，在刑法上分两种情况处理，一是对自然人使用，属于冒用他人信用卡，诈骗的对象是人，定信用卡诈骗罪；二是对机器使用，ATM机并无意志自由而不可能被骗，定盗窃罪。但又依据2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。该《批复》是对冒用他人信用卡在机器上使用定信用卡诈骗罪的一个特殊规定。本案中对被告人黄某定信用卡诈骗罪似乎理由充足。但是，本案能否适用高检法释字[2008]1号批复值得商榷。

　　3、按照通常理解，拾得行为一般发生在行为人完成某一行为后，丧失对财产的支配和管理后才产生。本案中由于被害人李某的粗心大意，忘记将ATM机的银行卡取走，给予了被告人黄某取钱的机会。但在这个瞬间过程中，有一个关键事实不能被忽视，即整个取款操作程序还没有完成，ATM机 显示取钱界面,无需密码就可以直接取钱，此时，黄某面临三种选择，一是依程序操作将卡退出交给取款人或银行；二是等待时间，让ATM机对银行卡进行吞卡自动保护存款人的利益；三是窃取卡中的资金。被告人黄某选择第三种行为方式窃取卡中的资金，表示黄某主观上以非法占有为目的，未经持卡人同意，利用秘密的方式非法取得他人占有的存款，这一行为系盗窃行为，被害人李某取款的整个操作程序未完成，被告人黄某利用被害人李某尚未完成的取款行为窃取卡内资金5000元，不是拾得银行卡并冒用的行为。此时，被告人黄某侵犯的权益主要是他人的合法所有权，而不是破坏国家的金融管理秩序。故本案中被告人黄某的行为不适用2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定。

　　4、被告人黄某以秘密的方式盗取被害人李某卡中的存款，该行为属于盗窃信用卡并使用，适用《刑法》第一百九十六第第三款，并依照刑法第二百六十四条的规定定盗窃罪处罚，取走的数额为盗窃既遂的犯罪金额。

　　2015年2月17日，《人民法院报》第3版刊登《发现ATM机遗忘卡 两男子盗刷分别获刑》一文，对遗忘在ATM机内的银行卡，通过操作ATM机取走卡内资金的行为，受案地人民法院也是定性为盗窃犯罪，佐证了笔者对本案宜定盗窃犯罪的观点。