一、案情

　　原告：曹许生。

　　被告：湖南常宁农村商业银行股份有限公司。

　　1994年4月20日，王承学因承包东风商店需要资金向被告贷款6万元，贷款期间为1994年4月20日起至1994年12月30日止。原告将自己所有的房产（房产证号为常房私有字第001491号）为王承学抵押担保，并将房产证交给被告。2001年12月5日，因找不到王承学，被告最后一次向原告催收该笔贷款。

　　二、审理

　　2014年5月30日原告向本院起诉，主张抵押权已经消灭，要求被告返还房产证。本案开庭审理后，原告向本院提出撤诉申请，法院据此作出准予原告撤回起诉的裁定。

　　三、分歧

　　本案虽然以原告撤诉而结案，但对主债权已过诉讼时效，抵押权是消灭还是丧失人民法院公力保护，存在两种意见。

　　第一种意见认为，主债权已过诉讼时效，抵押权消灭。其理由是：原告曹许生以他所有的房屋为债务人王承学从被告处借款提供担保，该抵押合法有效，被告湖南农村商业银行股份有限公司对该抵押物房屋享有担保物权。本案所涉借款主债权履行期限为1994年4月20日至1994年12月30日，最后一次催款时间为2001年12月5日，诉讼时效期间为二年，而被告未向法院提交证据材料证明其在2001年12月5日之后已向借款人主张权利或借款人履行还款义务，该债权债务关系的诉讼时效没有发生中断情形，因此，本案主债权的诉讼时效至2003年12月5日止。根据《中华人民共和国物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，被告湖南常宁农村商业银行股份有限公司应在2003年12月5日前向原告曹许生行使担保物权，然被告湖南常宁农村商业银行股份有限公司未在上述法律规定的期限内向原告曹许生行使担保物权。最高人民法院于2009年6月发布的规范性文件《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》，其中的第二部分第（三）条载明：关于抵押人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。根据该意见，“人民法院不予保护”的意见是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。根据该《纪要》中的意见，本案被告未在主债权诉讼时效内行使权利，抵押权消灭。该抵押既已消灭，就不再对原告曹许生产生约束力，应免除原告曹许生对所担保债权的清偿责任。原告的诉讼主张成立，应予支持。被告湖南农村商业银行股份有限公司返还原告曹许生常房私有字第001491号私有房屋所有权证。

　　第二种意见认为，对主债权已过诉讼时效，抵押权未消灭，但抵押权丧失人民法院的公力保护。理由是：

　　抵押权属于担保物权，《物权法》第一百七十七条规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”根据物权法定原则，物权的种类和内容必须由法律直接规定。物权的设立与消灭，亦应有法律规定。当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权消灭，则担保物权消灭。抵押权作为担保物权被赋予了严格的从属性，由此规定了担保物权在消灭上的从属性。《物权法》并没有规定诉讼时效超过后抵押权消灭。

诉讼时效制度是一种抗辩制度，抵押权是他物权，而非请求权，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。上述法律规定以人民法院的保护为落脚点，对抵押权人行使抵押权的期限作了明确规定，该条规定的是抵押权的行使期间，或者说是抵押权的司法保护期，因为该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权。抵押权人只是不能通过人民法院请求拍卖或变卖抵押财产，但仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产优先受偿，而抵押权本身并没有消灭，只是成为自然权利即相对于抵押人为自然债务，但自然债务并不因丧失国家强制力保护而当然解除，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。依据我国现行的法律规定，并没有规定在抵押权成为自然权利的情况下，抵押人就可以随意支配抵押物，更无法律规定抵押人诉讼消除抵押物之上权利的障碍请求就应受到人民法院保护。所以，抵押权在主债权诉讼时效期间届满未行使的和在此情况下抵押人请求消除抵押物之上权利障碍的，人民法院不予保护，是法律公平的内在要求，故原告曹许生起诉免除其抵押担保责任的请求，缺乏法律依据，应驳回原告曹许生的诉讼请求。

　　四、评析

　　1、主债权未消灭，抵押物也未消灭。根据物权法定原则，物权设立和消灭应以法律规定为准，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。根据《物权法》第一百七十七条规定，“ 有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭；(二)担保物权实现；(三)债权人放弃担保物权； (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权消灭，则担保物权消灭，该条规定体现了担保物权在消灭上的从属性。借款人欠银行的借款未还，债权是客观存在的，并没有消灭，银行作为债权人丧失的也是人民法院的公力保护，那么主债权没有消灭，依物权法规定，本案的抵押权消灭也就没有法律依据。

　　2、《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。该条规定的是抵押权的行使期间，而不是抵押权的存续期间，该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权。抵押权属于他物权，物权的保护没有时效的限制，抵押权本身并不因诉讼时效而消灭，这时抵押权对债权人而言，成为一种自然权利，但自然债务并不因丧失人民法院公力保护而消灭或解除，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。　

　　3、抵押权在主债权诉讼时效期间届满未行使，人民法院不予公力保护，在此种情况下，抵押人请求消除抵押物之上的权利障碍的，人民法院同样不予保护，是法律公平的内在要求，抵押人起诉免除其抵押担保责任的请求，缺乏法律依据。如果人民法院在司法上免除抵押人的抵押担保责任，消除抵押物上的权利障碍，那抵押人就可以随意支配抵押物，这样违背民法中的帝王原则即“诚实信用原则”。

　　4、对于此种情形，虽然法院在本案中不支持抵押人的请求，但原告仍有法律救济途径，可依借用法律关系向借用人主张物权保护，要求借用人消除抵押物上的权利障碍。