引言

　　违法建筑之上是否存在所有权？目前的主流观点基本上是持否定态度的。一般认为，违法建筑因其违法事实的存在而应受非难，不能取得所有权。笔者发现，所有否定违法建筑所有权的观点，均存在法理逻辑上的缺陷；由于违法建筑大量存在的现实，使得人民法院在处理相关案件时经常陷于于无法可依的窘迫之境，也必然产生适用法律的不统一；并且，不承认违法建筑的所有权，对治理违法建筑现象并无实益。因此，笔者认为，承认违法建筑所有权的客观实在性，尊重和保护违法建筑所有人的程序权利和实体权利是法理逻辑的必然结论，也是法制实践的当然要求。

　　一、案例

　　案例一、张某原系某供销社职工，1992年供销社将本单位的国有划拨土地分成若干门面地卖给本单位职工，张某以20000元价款“购买”了其中一块门面地；1996年，张某没有办理国有土地出让手续及规划审批手续，就与其女儿张、女婿张某某一起出资出力建成一幢三层房屋，其中一层由张夫妇经商，二层三层由张某某夫妇居住。1997年因本县房产局上门催办房产证，当时只有张某某一人在家，就缴纳了600办证费办理了张某某个人名义的房产证。2012年，因张某某夫妇不和，张某某将其妻逐出，并不允许张某夫妇继续在一楼经商。张某夫妇遂在房产局办理异议登记手续后，把张某某夫妇一并列为被告请求人民法院确认该幢房屋归张某夫妇所有。

　　案例二、何某为一颇有财力的民营企业家，在县城繁华商业地段拥有一电器商场，商场东侧隔一条1.6米宽的过道与A、B、C三户旧房相邻（A房邻街，B、C依次位于内侧从过道出入），A、B、C三户之东是何某某的旧门面房，再东面是郭氏兄弟的旧门面房。2011年何某购买了A、B、C三户的房地产后（过道土地不在商场及A、B、C三户土地使用权范围内），便与何某某、郭某兄弟协议拆去三方旧房合建一幢九层商住楼，其中一、二层为商场，三层为仓库，四至九层为南、中、北三进布局的套间住房。因三户原邻墙曲折不直，三户协商新楼建成后以商场中部两行墩柱中线为界各自享有一、二层商场和三楼仓库所有权部分，四至九层套间由何某某享有南进、郭氏兄弟享有中进、何某享有北进。因新楼将原过道占用，西墙西移了1.6米，三方协议享有的商铺面积均比原旧房面积增大，何某某与何某的商铺分隔线较原旧屋西移了约70cm。何某尚未办理新增土地出让及建设规划手续（约定由何某负责办理），即开始建造新楼，三方按各自约定享有的面积直接与承建人结算建造费用。建造期间三方与一服装经营户签订了商铺及仓库的租赁合同，租赁十年，每年租金87万元。新楼建成后，租赁方预付了87万元租金即开始装修店面。三方在商谈各自应享有的租金数额时，因何某某与何某发生矛盾而协商不成，何某某遂向各有关部门提出异议称新楼占用了消防通道，致新增土地出让及建设规划手续拖延不能补办，三方均无法办理房屋登记手续。何某故诉至法院请求确认其所享有所有权部分及其应享有租金份额。

　　二、分歧

　　上述二案所涉建筑物的建造过程均不合法，但直至房屋建成并使用，有关行政机关均未介入调查处理，它们的建造人是否享有所有权呢?笔者与许多法官律师行政机关干部以谈话方式进行了探讨，大多数坚决表示不能享有，少数有表示可以享有的，有的没有确定意见。

　　持否定意见的主要依据是《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”并且认为，违法建筑因存在先天性的违法事实，故法律不保护其权利，不赋予其所有权。

　　持肯定意见的人认为，建造人建造房屋是将其原本合法所有的建筑材料转化成建筑物，建筑物中还包含有建造人投入的劳动所转化的价值，就如同将木材制成家具，将布料制成衣服一样，所有关系并没有发生变化，建造人当然仍然是建筑物的所有人。至于法律对违法建筑所有权的限制，也只能通过不予登记，从而限制其转让，并不能从根本上否定建造人的所有权，即使违法建筑应当拆除或没收的，也只有在违法建筑被实际没收或拆除之时起原所有权人才丧失所有权。在被没收或拆除之前违法建筑的所有权不属于建造人还能属于谁呢？

　　在对前述二案的处理过程中，案一因已由房产局颁证，合议庭对是否存在所有权问题争议不是很大，所以能够顺利判决，判决由原被告共有房屋所有权。判决后，双方均服判没有上诉。而对第二案的处理则难度很大，由于所有权问题不能解决，收益分配权亦不能解决，最后以当事人自己和解结案。

　　案一的诉争房屋既没有取得建设地使用权，又没有办理规划审批手续，其建造行为难谓合法（已办理房产证其实并不能成为可以享有所有权的理由），若坚持违法建筑没有所有权的观点，就只能驳回原告的诉讼请求，而被告因持有房产证能够转让该房屋，这不但对原告不公正，还会造成社会财产秩序的混乱，对社会亦难言有利。

　　案二同样因为没有办理合法的新增土地出让和建设规划手续，属于违法建筑，但相关行政部门却没有主动介入处理，即使行政机关开始进行处理了也通常需要一段时间，很有可能这段时间相当的长（如案一），相关人员的争议长期得不到解决对社会稳定不是一个隐患吗？假若当事人不能和解，法院又该如何处理呢？

　　法院可能的处理思路有三：一是认为各建造人对各自投资建造的部分拥有所有权，应按对出租商铺及仓库拥有所有权的比例分享租金；二是认为各建造人不享有所有权但形成了占有关系，各占有人按占有比例分享租金；三是认为各方当事人能否享有所有权有待相关行政机关对该违法建筑处理完毕才能确定，故应由相关行政机关先行处理。

　　思路一法理严谨，权利义务责任关系清晰，便于执行，能迅速定分止争，稳定财产秩序，但有些人认为将对行政机关处理该违法建筑形成障碍，而笔者认为不但不会形成障碍反而因权属关系明确后更便于归责，更方便处理。更有人认为，在违法建筑的违法事实没有消除前确认所有权与物权法的规定相违，对此问题留待下文讨论。

　　思路二与法律规定无违，且处理结果与思路一基本相同，不同之处无非是因避讳所有权概念而用占有概念代替而已，但却产生如下法理困惑：所有权归谁了呢？归国家了吗？国家又是怎样取得违法建筑的所有权的呢？若国家已在无形之中取得了所有权，又何来“没收”一说呢？如果当事人补办了有关手续，能够办理房产登记手续，这时建造人当然可以认为有所有权了，而这所有权又是在何时从何处获得的呢？占有是事实而不是权利，案二的房屋刚竣工就由承租人占有了，根据什么认定建造人的“占有”呢？如果建造人可以间接占有并享有请求直接占有人支付租金的权利，这个权利的依据是什么？占有权吗？这与所有权还有多少区别？比较一下两种思路，我们可以很清楚地发现，只要改动一个字，把占有改为所有，上述的困惑全都消失无踪。

　　思路三其实是把矛盾纠纷推给社会，法院放弃审判权，置身事外，笔者就不多评论了。

　　但是，仍然有很多人坚持认为，违法建筑因为违法，所以不能有所有权。为什么呢？

　　三、辨理

　　违法建筑之上不能有所有权，主要有以下理由：

　　（一）、违法建筑将要被拆除或没收，所以不能有“合法的所有权”①；有人更进一步认为，因为违法建筑要被拆除或没收，其存在不具有永续性，不符合所有权的特征，故其上不存在所有权②。笔者认为，违法建筑将要被拆除或被没收，只能使违法建筑的所有人自没收或拆除之刻起丧失所有权，而不是使其自始不产生所有权；没收本来就是将原所有人的财产收归国有的意思，如果建筑物自始不归建造人所有，没收的是谁的财产呢，总不能说没收了国有财产吧。违法建筑并不是都要被拆除的，事实上现实中的违法建筑大部分不会被拆除，有的补办手续变成了合法建筑，有的既不补办手续，又长期没有被拆除。违法建筑长期存在的原因有很多，有时还不能完全归责于有关部门执法不力。有一农户原住房位于泥石流易发处，当地国土资源部门向其发出了泥石流预警通知，该农户仅口头请示村组干部后未正式办理宅基地审批手续，就另择一山坡地建起了一幢二层砖瓦房，建房前该处并无耕地，但建房后国土资源部门却通过卫星照片发现该房建在基本农田保护区内，据村组干部后来回忆，该处在二十年前曾有一点梯田，因耕作不便近二十年无人耕种，后经泥石流冲积梯田早已湮灭无痕。国土资源部门作出了拆除该违法建筑的决定，并申请法院执行，法院执行人员在执行中了解到该户户主是个残疾人，房屋是在其亲戚及当地村民助资助力并欠下数万债务才得建成，而当地由于特殊地质难以找到适合的建房地点，若拆除该违法建筑，该户人口无处安置，原耕地亦无恢复可能。由于这些原因该案很可能在相当长的时间内难以执行，该违法建筑很可能会长期存在，或许有一天，国家调整了基本农田规划，让该户取得了合法的宅基地使用权。

　　所有权的永续性是指从所有权的内在属性上是可以永久存在的，不存在必然的可确定的期限，并不是指一项具体的所有权应当永久存在，事实上没有一种财产是可以永久存在的，物灭失了或者转让了，原所有人的所有权当然就不存在了，有些商人进货后几个小时就将货物转卖给了他人，商人仍然在拥有货物的几个小时内拥有货物的所有权，这与所有权的永续性并无矛盾。

　　（二）、违法建筑之上不能有所有权，建造人一旦拥有了所有权就拥有了对抗第三人的权利，就不能被拆除了③。笔者认为，所有权只能对抗不法侵害，却绝对不能对抗法律的正当限制和处分，法律在保护某一所有权的同时还需保护更多的其他方面的利益，当所有人行使所有权逾越其应有的边界侵犯了法律保护的其他利益时，或者其他更应保护的权利或利益与所有人的所有权相冲突时，法律当然应当赋予相关第三人或国家机关必要的手段以保护应当保护的权利或利益，在这一点上就是坚持主张“私有财产神圣不可侵犯”的欧美各国也是相同的。留置权人依法留置所有人的所有物，抵押权人处分抵押人的抵押物，法院处分债务人的财产，交警扣押无牌无证车辆均无须事先否定所有人的所有权，为什么行政机关或法院依法拆除违法建筑时就一定要避讳“所有权”一词呢？

在笔者看来，拆除违法建筑不但无须避讳“所有权”，反而要先确定一个“所有人”才行，因为根据正当程序原则，必须保证行政行为相对人陈述、申辩和申诉、控告的权利，这个“相对人”就只能是“所有人”而不能是占有人、承建人、帮工人、建材供应商或者其他不相关的人员。必须说明，违法建筑的认定和处理是一个过程而不是一个一次性的瞬时完成的行为，违法建筑即使已经被拆除了，原所有人丧失了所有权后仍然保有申诉、控告和索赔权。认定为违法建筑并不一定就是违法建筑，违法建筑并不一定要被拆除，违法建筑被拆除了并不一定不需要赔偿或补偿，正确的或者最接近正确的结论只能产生于充分的论辩过程中，在当今以法治国的时代背景下谁还能有一言定鼎的权威呢？这时，喜欢专断的人恐怕要皱眉头了，这样吵来吵去社会秩序怎么维持呢？专断产生效率但不符合法治原则我们必须舍弃，民主产生公正但必然造成效率的相对降低，这是法治的必要代价我们只能承受。现在愈益严重的进京上访现象已经使各级部门不堪重负，笔者的上述言论是否会火上加油呢？不，进京上访现象是缺少一个独立的权威的终局裁决部门的必然结果，当然，这已经是题外话。

　　（三）、让违法建筑的建造人取得所有权，会鼓励更多的人无视国家法律肆意建造更多的违法建筑④。必须纠正一个认识上的误区:承认违法建房人对房屋的所有权，就等于承认建房人的建房行为完全合法无须受到任何制裁。笔者认为，要遏制违法建筑蔓延的趋势，只能通过控制房价的不合理过快增长，让普通老百姓买得起房，提高行政审批效率，降低行政审批费用，让建房人守得起法，同时加大对违法者的制裁力度，增大违法者的违法成本，使违法者不能获得非法利益，还要付出一定代价，这样才能取得真正的效果。所谓“非法利益”是指违法建房的建造人相对于合法建房所减少的费用，如土地出让费；所谓“代价”是指超过违法建房人非法利益之上应由违法建房人承担的责任，如耕地垦复费、罚款等。制裁违法行为人应考虑一个“度”，即制裁力度应与行为人的主观恶意与社会利益损害程度相适应。对生活贫苦、文化素质低、不懂法、交不起各种费用之人，应采取政府帮助、主动指导、减免费用、上门服务，使其依法；对依仗黑恶势力、权利保护伞，横行不法，一贯以侵害他人利益、社会利益为手段谋取暴利之人，则应坚决打击。不设法铲除违法建筑存在的社会经济土壤，而不顾违法建筑大量存在的客观现实情况，不顾基本法理逻辑，只一味不予承认，这样对治理违法建筑产生的效果是十分令人怀疑的，同时，却使法律丧失逻辑严谨性，更不被人们尊崇；让违法建筑的事实所有权与法律所有权长期分离，并不能让人们感受到法律的权威，相反，只能感受到法律的虚无。

　　笔者在进行上述论辩的时候，能够清晰地感觉到，上述否定违法建筑所有权的各种理由中，有一个共同的逻辑前提：所有权是法律保护的产物，法律可以根据社会利益的需要保护或不保护所有人的利益，从而使所有人获得或不获得所有权，这种观点可以称之为“法律保护决定论”。笔者同意法律的保护对所有权的重大意义，但若说所有权的存在完全依赖于法律的保护，这似乎忽视了所有权的真正来源，与人们对所有权的一般观念也是严重抵触的。为弄清这个问题，有必要对所有权的权源进行探讨。

　　四、权源

　　历史上对所有权的权源曾经有过如下几种学说⑤：1、神授说。2、先占说。3、劳力说。4、自然权说又称天赋说。5、社会说。6、法定说。

　　上述各种学说除神授说系无端之词显不足取之外，其他各种学说对我们正确理解所有权的本质有一定的启迪意义，但若偏执于一端，则犹如管中窥豹失于片面。前述“法律决定论”，显然发端于“法定说”。

　　法律与权利何者在先?对这个问题的回答应当从历史中寻求答案。在人类的早期，国家与法律产生之前，私有财产与私有观念已开始萌芽，人们对私有财产的保护主要依赖于私力，但在氏族与部落内部，应当会形成相互尊重私有财产的共同观念，否则人类就连最简单的社会组织也是无法维持的。这种相互尊重私有财产的一般观念与维护自己财产的意识是否就是所有权呢？笔者认为它就是。人们共同相信，这个物属于谁，谁就可以独占性地支配这个物，并有正当的理由拒绝他人染指；若有人打破这个规则，就会受到众人的谴责和失主在众人协助下的追夺，所以，如果没有取得凌驾于众人之上的武力是无人敢于打破这个规则的。成吉思汗少年时曾在大漠中追赶偷他几匹马的贼，并在途中得到几个少年的相助，终于夺回了马匹。成吉思汗为什么要那么辛苦地追赶偷马贼，而不是干脆再从别人那儿另抢几匹马来呢？因为他认为抢回自己的马是正当的，抢别人的马是不正当的。难道这不就是所有权吗？后世的法学家所归纳的所有权概念与后世的法律所保护的所有权难道是法学家及立法者凭空设计出来而不是依据早已存在的所有权观念和现实世界普遍存在的私有财产状态？人类社会早期的所有权观念对人类社会的形成与发展至关重要，如果没有它，就不会有后来的国家与法律，也不会有现在的科技与生产力。至国家与法律形成后，所有权从观念形态上升到法律形态，所有权获得了国家强制力的保障，在受到侵害时有权获得法律救济。所以笔者认为，先有所有权而后有法律。

　　当然，如果说人类早期的所有权观念还不是所有权，必须到法律救济方式产生后，才是真正的所有权，但即使如此，法律确立的也只是所有制，而不是具体的所有权，法律需要保护的是业已存在的财产秩序。当具体的所有权受到侵害需要法律救济时，司法者需要对所有权是否真实存在进行确认，但这种确认并非赋权而是发现，是对所有权真实存在的事实的发现。司法者并不能将原本属A所有的物确权给B，如果这样做了，就是枉法。有些地方的老房子，历经数个法制阶段，从清朝、军阀混战，到民国、到国内战争、到新中国前期、文革时期、到改革开放直至今天，房屋的所有权父子相继直至如今的合族共有，其传承源流一直没有中断，即使在国家法律不能正常发挥作用的动乱年代，所有权也不会中断。朝代更迭，一代法制被废除，所有权依然不变，所有权具有超越法律的稳定性。

　　所有权与法律的关系，许多法学大家各抒宏论，仍无一致意见，笔者卑微，斗胆发浅陋之词，不过只想说明：所有权是所有人对归属其所有之物自然而生的独占性的支配权，它具有客观实在性，法律只能发现它并保护它，如果认为它的存在与其他更具正当性的权利或利益相冲突，只可以依法变更归属关系或消灭其物而消灭所有权，但不能不承认或不保护。

　　五、释法

　　当我们承认违法建筑的所有权时，必然会被指责为公然违背法律，即违背《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，但对该规定，梁慧星认为“条文中“合法”二字不妥”， “属于错误”⑥。

　　笔者认为，《中华人民共和国物权法》是一部伟大的法律，它是我国法制史上的里程碑。法律应当被遵守，但要“正确地”遵守而不是“错误地”遵守。

决定所有权之有无的是物的归属关系，若物的归属关系源流清楚，没有不法之处，就可以确定存在所有权。

　　我们通常所说的“违法建筑”是指建造过程违法，即没有经过合法的各种审批程序，而不是指建筑物的建筑材料、建造费用的来源不合法。所有人将自己所有的建筑材料和建筑费用转换成建筑物是处分自己的所有物而创造新物，新创之物当然仍然归属于建造人，是建造人的所有物，自然产生所有权。只有当建筑材料及建造费用来源不法，如是盗窃、贪污、侵占、诈骗所得，其形成的建筑物就与建造人没有归属关系，而属于受害人的财产，应归受害人所有。至于建造过程违法，与建筑物的归属关系无关，不影响建造人的所有权，但可能使建造人受到行政处罚，严重的可能导致建筑物被拆除或被没收，使所有人丧失所有权。

　　所以，我们认为《中华人民共和国物权法》第三十条所称“合法”之法仅指有关所有权取得之法，包括公认的法律原则，不包括建筑行政管理及其他法规。

所以，我们认为违法建筑同样可以有所有权并不违反《中华人民共和国物权法》第三十条的规定。

　　注释：

　　①《中华人民共和国物权法条文释义 》全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生“违章建筑是要被没收和强制拆除的，更不会产生合法的所有权。”

　　②《违法建筑之上存在权利吗？》作者黄刚，荣县人民法院审判委员会委员、民一庭庭长。“如果认为“违法建筑的所有权……只能持续到被拆除或者被没收之时止”，则说明“违法建筑所有权”具有期限性，其支配权因“被拆除或者被没收”而丧失，也没有绝对性和终极性，与所有权的基本要求不符。”

　　③王利明　《物权法研究》第84页“一旦通过合法程序认定为违章建筑的，则应当予以拆除，因此，违章建筑物的建造人不能取得所有权。因为一旦在法律上认为其取得了所有权，那么违章建筑可以产生对抗第三人的效力，予以拆除即于法无据，便构成对所有人所有权的侵害。

　　④王利明　《物权法研究》第297页“否则就意味着鼓励人们擅自突破城市规划、违章建房，从而损害公共利益。”

　　⑤梁慧星的《中国物权法研究》第238页至240页。

　　⑥物权法基本条文解读—梁慧星